Normalisering ambtenarenrecht: ambtenarentuchtrecht

In de voorgestelde 'aanpassingswetgeving normalisering rechtspositie ambtenaren' ontbreekt een regeling voor wat betreft het ambtenarentuchtrecht en dat is om meerdere redenen een gemiste kans.

Het huidige ambtenarentuchtrecht
Het ambtenarentuchtrecht is van oudsher stevig verankerd in de ambtelijke rechtspositie. De belangrijkste reden daarvoor is de bijzondere positie van de overheid als 'dienaar van het algemeen belang'. De overheid waakt over ons allen en doet dat zonder aanzien des persoons, zo luidt in elk geval de staatsrechtelijke theorie. Zo'n bijzondere maatschappelijke positie brengt mee dat politiek verantwoordelijke bestuurders ook vergaande zeggenschap moet hebben over de ambtenaren die de overheidstaken uitvoeren.

Daar hoort volgens de dogmatiek bij dat de ambtenaar gehouden is zijn betrekking ‘nauwgezet en ijverig te vervullen en zich ook overigens te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt’. De tegenhanger daarvan is 'plichtsverzuim' van de ambtenaar. De kern daarvan wordt in de ambtelijke rechtspositie omschreven als ‘het overtreden van enig voorschrift en het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen’. De ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt kan daarvoor disciplinair worden bestraft.

Maar ook ambtenaren zelf zijn primair aangesteld ten behoeve van het algemeen belang. Dat betekent dat ambtenaren uit hoofde van het algemeen belang soms keuzes moeten maken die ingaan tegen de wensen van hun politieke bazen. Met name als die laatsten de fout in gaan zijn het de ambtenaren die voor stabilisatie kunnen zorgen. Van oudsher luidt daarom de heersende opvatting 'dat het gemeenschapsbelang gediend is bij een zoveel mogelijk onafhankelijk ambtenarenkorps, omdat de handhaving van de rechtsorde van ambtenaren afhankelijk kan zijn'. Maar handelen dat ingaat tegen de wensen van politieke bazen kan uiteraard een risicovolle aangelegenheid zijn. Dan is juist een goede ambtelijke rechtsbescherming onontbeerlijk.

In elk ambtenarenreglement is vanwege deze bijzondere factoren onder meer een uitgebalanceerd systeem van ambtenarentuchtrecht opgenomen. Daaronder begrepen een uitgebreid en genuanceerd stelsel van disciplinaire straffen, variërend van een schriftelijke berisping tot onvoorwaardelijk strafontslag (vergelijkbaar met het ontslag op staande voet in de marktsector).

Een vaak opgelegde straf is het zogenaamde 'voorwaardelijk strafontslag' met een proeftijd waarbinnen de ambtenaar zich niet opnieuw aan ernstig plichtsverzuim schuldig mag maken. De ambtenaar behoudt dan zijn baan, maar heeft een Zwaard van Damocles boven zijn hoofd als hij opnieuw de fout ingaat. Deze zware voorwaardelijke straf wordt vaak gebruikt om binnen de bijzondere en daardoor vaak ingewikkelde ambtelijke verhoudingen tot genuanceerde oordeelsvorming te komen.

Het arbeidstuchtrecht van de marktsector
De enige in het BW opgenomen disciplinaire straf is een geldboete, welke nog nader moet worden uitgewerkt in de arbeidsovereenkomst. Andere straffen kunnen worden opgenomen in een cao of vloeien voort uit het gezagsrecht van de werkgever.

Juist door het weinig coherente karakter van dit tuchtrecht van de marktsector stelt de rechter hoge eisen aan werkgevers die hun werknemers disciplinair willen bestraffen. Zo mag op grond van het gezagsrecht een berisping worden gegeven, maar weer niet als die straf niet vast ligt in een lijst van disciplinaire straffen in de vigerende cao. Een disciplinaire straf mag niet ingaan tegen hetgeen de werknemer uit hoofde van de arbeidsovereenkomst toekomt en een disciplinaire overplaatsing mag niet als de werknemer voor een bepaalde plaats is aangenomen. Aldus enkele voorbeelden.

Al met al kent de marktsector kent een zeer gedifferentieerd en tegelijkertijd veel minder uitgekristalliseerd systeem van arbeidstuchtrecht dan het huidige ambtenarentuchtrecht.

Het arbeidsrecht van de marktsector kent verder niet een 'voorwaardelijk ontslag op staande voet' dat vergelijkbaar is met het huidige ambtenarenrechtelijke 'voorwaardelijk strafontslag'. Het is om diverse juridische redenen zeer twijfelachtig of de disciplinaire straf van voorwaardelijk strafontslag juridisch verenigbaar is met het ontslag op staande voet. Als dat niet zo blijkt te zijn, verliest het ambtenarentuchtrecht een belangrijke disciplinaire straf die de ambtenaar in geval van plichtsverzuim niet meteen zijn baan kost.

Gemiste kans .....
In het kader van de totstandkoming van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) heeft de wetgever bewust gekozen om na de normalisering het in de marktsector geldende arbeidstuchtrecht onverkort voor de publieke sector van toepassing te verklaren. Vanaf de inwerkingtreding van de Wnra (naar verwachting per 1 januari 2020) zal het arbeidstuchtrecht van de marktsector ook voor de ambtelijke dienstbetrekkingen van de overheid gelden. De voorgestelde aanpassingswetgeving bij de Wnra is 'beleidsarm' van karakter en zegt dus niets over die keuze van de Wnra-wetgever.

Begrijpelijk, maar desalniettemin om diverse redenen een gemiste kans:

Met de Wnra wordt de ambtelijke rechtspositie privaatrechtelijk van aard. Maar daardoor verdwijnt niet het bijzondere karakter van de ambtelijke dienst. Voor ambtenaren blijft ook na de normalisering de Ambtenarenwet 2017 (AW2017) gelden. Daarin zijn alle specifiek met de ambtelijke rechtspositie verbonden verplichtingen opgenomen welke verband houden met de 'rechtstatelijkheid en integriteitsbesef van de ambtelijke dienstbetrekking'. Dat deel van de ambtelijke rechtspositie blijft door opname in de AW2017 ook na de normalisering bewust publiekrechtelijk verankerd.

Met de Wnra is zelfs voor het eerst in de ambtelijke geschiedenis de norm van ‘goed ambtenaarschap’ vanuit de rechtspositiereglementen (lees: cao-niveau) naar het niveau van de formele wet, de AW2017, getild. De norm van goed ambtenaarschap geldt voor de ambtenaren van de toekomst naast de norm van 'goed werknemerschap' uit het BW-arbeidsrecht. Ook de norm van 'ambtelijk plichtsverzuim' is met de Wnra voor het eerst in de AW2017 opgenomen. Het niet naleven van de norm van goed ambtenaarschap wordt daarbij gezien als een tekortkoming in de arbeidsrechtelijke verplichtingen. Daarmee heeft de Wnra-wetgever de essentiële aspecten van het ambtenarentuchtrecht in de AW2017 zelf opgenomen.

Met de Wnra verandert niet het karakter van de ambtelijke dienst als waar nodig onafhankelijk hoeder van het algemeen belang, met de hiervoor beschreven juridische risico's voor individuele ambtenaren van dien.

Kort en goed betekent dit, dat alle bijzondere aspecten van de ambtelijke dienstbetrekking na de normalisering in de formele wet AW2017 zijn opgenomen en aldus publiekrechtelijk verankerd blijven, behalve het goed uitgekristalliseerde stelsel van ambtenarentuchtrecht dat daar van oudsher bijhoort.

Alleen het alsnog opnemen van het gehele huidige ambtenarentuchtrecht inclusief de bestaande disciplinaire straffen in (§ 3 van) de AW2017, brengt het evenwicht terug in de ambtelijke rechtspositie dat door de hiervoor omschreven inconsequente redeneertrant van de Wnra-wetgever is verdwenen.

Ook zou dit met zich brengen dat de voor de ambtelijke verhoudingen zo belangrijke disciplinaire straf van ‘voorwaardelijk strafontslag’ na de normalisering kan blijven worden opgelegd. Als die straf immers met zoveel woorden in de formele wet AW2017 wordt opgenomen, staat buiten twijfel dat die straf juridisch verenigbaar is met het ontslag op staande voet in de marktsector. Juridisch is het voorwaardelijk strafontslag dan een zogenaamde 'lex specialis' ten opzichte van het ontslag op staande voet.

Het arbeidstuchtrecht van de marktsector wordt met dit alles geenszins tekort gedaan. Het dan alleen voor ambtenaren geldende tuchtrecht in de AW2017, ziet immers slechts toe op de bijzondere positie van de overheid als hoeder van het algemeen belang en de bijzondere verplichtingen die daar voor ambtenaren en hun overheidswerkgevers ook na de normalisering bij horen.

Tenslotte is het goed om dan alsnog meteen de norm van ‘goed overheidswerkgeverschap’ in de AW2017 te verankeren. We zagen hiervoor immers dat door de Wnra voor ambtenaren een in de AW2017 opgenomen norm van goed ambtenaarschap gaat gelden naast de norm van goed werknemerschap uit het BW-arbeidsrecht. Het valt alleen daarom al niet in te zien waarom de norm van goed overheidswerkgeverschap niet ook meteen in de AW2017 wordt opgenomen, welke dan geldt naast de norm van goed werkgeverschap in het BW-arbeidsrecht. Nog een foutje van de Wnra-wetgever dus, dat door de aanpassingswetgever meteen kan worden hersteld.

Advies aan aanpassingswetgever
Een advies aan de Wnra-aanpassingswetgever kan dan ook niet anders luiden dan dat het huidige ambtenarentuchtrecht een op een en onverkort alsnog in de AW2017 wordt opgenomen.

En zo heb ik het dus ook geadviseerd in de opengestelde internetconsultatie over de voorgestelde Wnra-aanpassingswetgeving.

Het nieuwe ambtenarenrecht
Geïnteresseerden die zich verder in dit onderwerp willen verdiepen verwijs ik kortheidshalve naar mijn boek 'Het nieuwe ambtenarenrecht' (Wolters Kluwer 2017), hoofdstuk 7: 'Het nieuwe ambtenarentuchtrecht'.

Ed van Meer
10 april 2018

© 2018 Van Meer Juridische Zaken & Advocatuur stuur een email