Normalisering ambtenarenrecht: zbo's

Voorgestelde 'aanpassingswetgeving normalisering rechtspositie ambtenaren' onjuist voor publiekrechtelijk ingestelde zelfstandige bestuursorganen

Zelfstandige bestuursorganen (zbo's)

Onze 'overheid' wordt in werkelijkheid gevormd door een bonte lappendeken van instituties aan wie elk een deel van de overheidstaak is opgedragen. Een deel van die lappendeken wordt gevormd door de zogenaamde 'zelfstandige bestuursorganen'. Dat zijn bestuursorganen die onafhankelijk van een minister hun bestuurlijke taak moeten kunnen uitoefenen. Denk bijvoorbeeld aan het Huis voor klokkenluiders en het College voor de Rechten van de Mens.

In dit artikel gaat het om de 'publiekrechtelijk ingestelde zbo's'. Dat zijn zbo's die met een wet in het leven zijn geroepen. Zo vindt het zbo Huis voor Klokkenluiders zijn basis in de Wet Huis voor klokkenluiders. Van dergelijke zbo's zijn er 2 soorten: zbo's met eigen rechtspersoonlijkheid en zbo's die onderdeel van de Staat der Nederlanden zijn.

Zbo's en de 'genormaliseerde' ambtelijke rechtspositie
Met de invoering van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) - verwacht per 1 januari 2020 - is al het personeel van de publiekrechtelijke zbo's ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet 2017 (AW2017). De zbo's zelf worden dan allen overheidswerkgever.

Je kunt zonder juridisch bezwaar zeggen dat de hier bedoelde 'zelfstandige bestuursorganen’ na de normalisering verder gaan als ‘rechtspersonen’. Zo staat het namelijk letterlijk in de wet (artikel 2 onder h. AW2017).

De juridische kern van de normalisering van de ambtelijke rechtspositie wordt gevormd door de algehele invoering bij de overheid (behoudens voor de uitgezonderde sectoren) van het voor de marktsector geldende arbeidsrecht als opgenomen in het Burgerlijk Wetboek (boek 7, titel 10 BW). De enige uitzondering die daarop gaat gelden betreft de in dit verband niet ter zake doende AW2017.

Het consequent doorvoeren van de Wnra bij de hier bedoelde zbo's heeft aldus onvermijdelijk 2 belangrijke juridische consequenties: 1. zbo's die nu nog onderdeel zijn van de Staat der Nederlanden dienen eigen rechtspersoonlijkheid te krijgen en 2. als overheidswerkgevers dienen de zbo's in elk geval de juridische mogelijkheid te worden geboden om zelf cao's voor hun personeel af te sluiten of om bij een cao van eigen voorkeur aan te sluiten. Om dat mogelijk te maken moet in beide gevallen bestaande wetgeving worden aangepast.

Afwijkende aanpassingswetgeving
Die laatste juridische slag maakt de Wnra-aanpassingswetgever met betrekking tot de krachtens publiekrecht ingestelde zbo’s evenwel niet.

Concreet wijkt de aanpassingswetgever op de navolgende twee onderdelen fundamenteel af van het hiervoor beschreven consequent doorvoeren van de Wnra:

  • de rechtspersoonlijkheid van krachtens publiekrecht ingestelde zbo’s die deel uitmaken van de Staat blijft in handen van de minister onder wie de betreffende zbo thans ressorteert (§ 4.2.1 en § 4.2.5 MvT)
  • alle krachtens publiekrecht ingestelde zbo’s – ook die met eigen rechtspersoonlijkheid – die thans niet de bevoegdheid hebben de collectieve arbeidsvoorwaarden voor de eigen organisatie vast te stellen, zullen ook in het kader van de normalisering niet de bevoegdheid krijgen eigen cao’s af te sluiten (§ 4.5 MvT).
Motivering afwijkende aanpassingswetgeving
Als motivering voor die afwijkingen stelt de Memorie van Toelichting (MvT) bij de aanpassingswetgeving louter dat het hier zou gaan om 'beleidsarme aanpassingswetgeving'. Dit betekent volgens de MvT, met een beroep op de oorspronkelijke bedoelingen van inititiatiefnemers van de Wnra, dat: 'de zeggenschap over het personeel behouden moet blijven door het orgaan dat ook nu die zeggenschap heeft' en 'dat ook ten aanzien van de zeggenschap over de collectieve arbeidsvoorwaarden als uitgangspunt geldt dat de bestaande feitelijke situatie wordt gehandhaafd'.

Dat is echter een drogreden. De initiatiefnemers van de Wnra hebben namelijk zich nimmer bezig gehouden met de onderlinge politieke en juridische verhouding tussen de rijksoverheid en de krachtens publiekrecht ingestelde zbo’s. De initiatiefnemers hebben zich louter gebogen over de vraag wie in het genormaliseerde stelsel als overheidswerkgevers respectievelijk ambtenaren hebben te gelden en waarom.

Als hiervoor al aangegeven, hebben de initiatiefnemers in dat verband in de AW2017 juist opgenomen dat zbo's na de normalisering verder gaan als rechtspersonen.

Politieke willekeur?
Wat hier mogelijk werkelijk speelt is de wens om publiekrechtelijke zbo's niet door onverkorte toepassing van de Wnra al te onafhankelijk te maken van een minister. Naar huidig recht wordt steeds een afweging gemaakt in hoeverre en op welke wijze een minister die een zbo in het leven roept voldoende politieke grip houdt. Bij zbo's die tot de Staat der Nederlanden behoren geschiedt dat onder meer door de vrijwel volledige juridische zeggenschap buiten het uitoefenen van de bestuurlijke kerntaken van de zbo, bij de minister te laten. Bij zbo's met eigen rechtspersoonlijkheid vaak door de verplichting op te leggen de arbeidsvoorwaarden van de sector Rijk te volgen.

Daar is wellicht veel voor te zeggen, maar in de kern komt de voorgestelde aanpassingswetgeving er in dit verband hoe dan ook op neer, dat de overheid klaarblijkelijk niet bereid is de juridische consequenties van de Wnra voor wat betreft deze zbo's te accepteren. Met de voorgestelde aanpassingswetgeving realiseert de overheid als wetgever, door het bewust handhaven van met de juridische kern van de Wnra in strijd zijnde wetgeving, voor zichzelf een juridische positie ten opzichte van deze zbo's, die dezelfde overheid als werkgever in het genormaliseerde ambtelijke stelsel simpelweg niet meer toekomt. Dat is ten minste ondoordacht en als het met opzet zo geschiedt getuigt het zelfs van een vorm van politieke willekeur.

Advies aan aanpassingswetgever
Een advies aan de Wnra-aanpassingswetgever kan dan ook niet anders luiden dan:
  • signaleer dat de gekozen route met betrekking tot krachtens publiekrecht ingestelde zelfstandige bestuursorganen een juridisch onbegaanbaar pad is
  • verlaat de in de aanpassingswetgeving thans ingenomen uitgangspunten op dit onderdeel en ontwikkel alsnog dit deel van de aanpassingswetgeving redenerend vanuit het juiste juridisch kader en stelsel
  • ken aan alle krachtens publiekrecht ingestelde zbo’s, voor zover die nu onderdeel zijn van de Staat der Nederlanden, eigen rechtspersoonlijkheid toe in de betreffende instellingswetten
  • pas bestaande wetgeving zo aan dat krachtens publiekrecht ingestelde zbo’s als overheidswerkgever eigen cao’s kunnen afsluiten of zich aan kunnen sluiten bij een cao van eigen voorkeur.
En zo heb ik het dus ook geadviseerd in de opengestelde internetconsultatie over de voorgestelde aanpassingswetgeving.

Ed van Meer
22 maart 2018

© 2018 Van Meer Juridische Zaken & Advocatuur stuur een email